El Mercado Fórex - "Mercado de Divisas" y sus Inconvenientes para ser Regulado y Vigilado Efectivamente por los Entes de Control Internacionles

Fórex, Ofrecimiento de Servicios de Intercambio de Monedas 

Concepto 2009049712-002 del 1 de julio de 2009. 

Síntesis: En la medida en que el inversionista contrata directamente con la institución del exterior las condiciones y términos bajo los cuales se ejecutan sus inversiones estarán sujetas a lo dispuesto en el respectivo contrato y bajo el amparo de las leyes del país de origen de la institución del exterior correspondiente. En cuanto al ofrecimiento o promoción que efectúan terceros del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX) a residentes en el país a través de personas distintas de intermediarios del mercado cambiario, se debe advertir que la Junta Directiva del Banco de la República ha establecido que dicha actividad se encuentra sujeta a las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007. Corresponde al inversionista conocer los riesgos y asumir las consecuencias de las decisiones que adopta, toda vez que la

sociedad del exterior con la que contrata no está sujeta a ningún tipo de inspección, vigilancia o control por parte de esta Superintendencia y la legalidad de las operaciones efectuadas se encuentra circunscrita a la normatividad vigente en el país de origen.

«(…) plantea la siguiente inquietud: “(..) sí (la) intermediación, administración o manejo de va/ores se ejerce por una persona natural colombiana sobre valores extranjeros (sic) que dicha persona accede a comprar a una entidad establecida en el exterior y cuya negociación se hace también en el exterior, se incurre en una actividad ilegal? Nota: los valores extranjeros a los que me refiero son con tratos de compra y venta de divisas en el mercado spot, a través de un bróker constituido en el exterior (...)”

Al respecto, este Despacho considera oportuno precisar en primer lugar que toda actividad que suponga la administración de recursos del público está reservada a entidades vigiladas por esta Superintendencia y no puede ser ejercida por quien no cuente con dicha calidad. Por tal motivo ninguna persona que no se encuentre sometida a la vigilancia de esta Superintendencia puede realizar operaciones de “intermediación, administración o manejo de valores” por cuenta de terceros.

En cuanto al servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), son pertinentes las siguientes consideraciones:

1. Definición de Mercado Forex. Inversiones financieras en el exterior a través del Mercado Fórex

Sobre el particular, la Junta Directiva del Banco de la República ha emitido el concepto JDS 10679 en el cual se señala lo siguiente:

Mercado FOREX

En primer término es necesario precisar que en Colombia no existe una definición legal del mercado FOREX. No obstante, teniendo en cuenta las características del mismo, éste puede entenderse como un mercado electrónico de divisas, donde se compra y vende divisas spot o a futuro (v.gr. contratos de futuros sobre divisas). Las transacciones se llevan a cabo utilizando plataformas electrónicas de Negociación y las monedas usuales son el dólar de los Estados Unidos, Euro, Yen y Libra Esterlina. 

El FOREX no tiene un país específico de contratación si no que es operado por agentes denominados Dealers o Market makers “on line “. La capacidad para ofrecer esta clase de operaciones, tanto por quienes actúan como contrapartes, como por quienes actúan como sus intermediarios, depende de la regulación del país de origen de tales agentes, así como de la regulación del país de donde son originarios los clientes o consumidores o donde se radican los efectos de tales contrataciones.

En este marco, la posibilidad de realizar operaciones de esta naturaleza por parte de los residentes debe analizarse a la luz de la regulación de cambios de los países extranjeros aplicable a los agentes en el exterior, así como del régimen colombiano.

Así las cosas, es preciso tener en cuenta que para operar en el mercado Fórex, el inversionista contrata directamente con la institución del exterior respectiva, con cargo a sus propios recursos, asumiendo las consecuencias derivadas de las decisiones de inversión que adopte.

En igual sentido, se advierte que en la medida en que el inversionista contrata directamente con la institución del exterior, las condiciones y términos bajo los cuales se ejecutan sus inversiones estarán sujetas a lo dispuesto en el respectivo contrato y bajo el amparo de las leyes del país de origen de la institución del exterior correspondiente.

De tal manera que le corresponde al inversionista conocer los riesgos y asumir las consecuencias de las decisiones que adopta, toda vez que la sociedad del exterior con la que contrata no está sujeta a ningún tipo de inspección, vigilancia o control por parte de esta Superintendencia y la legalidad de las operaciones efectuadas se encuentra circunscrita a la normatividad vigente en el país de origen. Es de aclarar que en el caso en que una persona natural o jurídica so pretexto de ofrecer la posibilidad de participar en el mercado Fórex, ejecute actividades que supongan la administración de recursos del público sin ser una entidad vigilada por esta Superintendencia, incurriría en ejercicio ilegal de dicha actividad, puesto que su ejecución se encuentra circunscrita a entidades del sector vigilado.

2. Ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX)

Por otra parte, en cuanto al ofrecimiento o promoción que efectúan terceros del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX) a residentes en el país a través de personas distintas de intermediarios del mercado cambiario, se debe advertir que la Junta Directiva del Banco de la República ha establecido en el artículo 31 de la Resolución 4 de 2009, que dicha actividad se encuentra sujeta a las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007. En efecto, el artículo 31 de ¡a mencionada Resolución señala lo siguiente: “El ofrecimiento a residentes en el país, distinto de los intermediarios del mercado cambiario, de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), está sujeto a las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007. 

Los productos o servicios ofrecidos a través de estas plataformas, solo pueden ser promovidos o publicitados en el territorio colombiano a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, en los términos y condiciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia.” En relación con el régimen previsto en el mencionado Decreto 2558 de 2007, se debe destacar que dicha norma estableció el régimen de las oficinas de representación de instituciones financieras, reaseguradoras y del mercado de valores del exterior y se dictaron otras disposiciones.

El numeral 3 del artículo 2º del Decreto en comento, dispuso que para la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, se deberá utilizar cualquiera de las siguientes alternativas:

a) Establecer una oficina de representación

b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera.

Estos son los únicos mecanismos autorizados para desarrollar esta actividad. Visto lo anterior, se evidencia que las labores de promoción y publicidad del servicio de intercambio de moneda extranjera en particular, se encuentran reguladas y permite de manera exclusiva 2 tipos de alternativas, de lo cual se deriva que dicha actividad solo puede efectuarla de manera exclusiva entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Las funciones de inspección y vigilancia de esta entidad, en los términos indicados por el Decreto 2558 de 2007, recaen sobre la oficina de representación o la sociedad comisionista de bolsa o la corporación financiera, según sea el caso, respecto de las actividades de promoción y publicidad que realicen y al cumplimiento de las normas contenidas en el decreto en cita, dichas labores no se extienden a la institución del exterior que presta los servicios del mercado Fórex.

De otra parte, es preciso advertir que la normatividad colombiana no contempla la posibilidad de que personas naturales o jurídicas puedan recibir recursos de terceros para operar en el mercado Fórex por cuenta de dichos terceros. Dicha actividad tampoco está autorizada para las Oficinas de Representación ni para las sociedades comisionistas de bolsa y/o corporaciones financieras en virtud de un contrato de corresponsalía. (…).»